ll.pp. - GLI “AMMINISTRATORI MUNITI DI POTERE DI RAPPRESENTANZA” CHE DEVONO DICHIARARE IL REQUISITO DELL’ART. 38 LETT.C) DEL CODICE SONO I SOLI CONSIGLIERI CHE SIANO LEGaLI RAPPRESENTANTI E NON I PROCURATORI

(Consiglio di Stato sez. V 6/6/2012 n. 3340)

L’interpretazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede l’esclusione dalla procedura qualora i fatti indicati dalla lettera c) della disposizione riguardino, nel caso delle s.p.a. (..) “gli amministratori muniti di potere di rappresentanza” , o il direttore tecnico, ha formato oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali (per un riepilogo delle diversificate posizioni di questo Consiglio si rinvia a Cons. St. , sez. V, n. 513 del 2011). Il Collegio, nel condividere le più recenti decisioni di questa Sezione sulla questione (v. Cons. St. , sez. V, nn. 1186 del 2012 e 513 del 2011; si vedano anche –sempre della sez. V- le sentenze nn. 6136, 3069 e 1782 del 2011, cui si rinvia anche ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a. ), ritiene di aderire alla tesi che limita l’applicabilità del citato art. 38/C), sull’obbligo di esclusione nell’ipotesi di omessa dichiarazione, ai soli amministratori della spa e non anche ai procuratori speciali o “ad negotia”, i quali “non sono amministratori, e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati” (così CdS, V, n. 513/11 cit.), dovendosi “ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale” (Cons. St., V, n. 3069/11), occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell’organizzazione societaria piuttosto che a malcerte indagini “sostanzialistiche” , e ciò anche per non scalfire garanzie di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare a pubblici appalti (sez. V, n. 513/11 cit., in cui si ribadisce che “una norma che limiti la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese… assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori”).