LL.PP. - IN LAVORI PLURIANNUALI IL COMPENSO PER LA VARIAZIONE DEI COSTI DEI MATERIALI SI COMPUTA ANNO PER ANNO E NON COMPLESSIVAMENTE DALLA DATA DELL’OFFERTA A QUELLA DI ESECUZIONE

(TAR Lazio Roma sez. III 6/6/2012 n. 5158)

il legislatore ha inteso prevedere “blocchi annuali” all’interno dei quali calcolare la maggiorazione dei materiali in riferimento all’alea del 10% e non ha considerato, invece, la sommatoria pluriennale degli aumenti con l’eventuale deduzione del 10% sul totale finale. Tale metodo di calcolo è stato consentito solo con la decretazione d’urgenza del 2008, ove erano state verificate circostanze eccezionali di aumento, impreviste e imprevedibili e come tale fuori della normale alea contrattuale, comunque quantificata nella soglia ordinaria del 10% (Tar Veneto, Sez. I, 1.2.10, n. 236) ma ,proprio per questo, applicabili solo all’annualità (divisa un due semestri) di riferimento.

Il criterio che appare quindi al Collegio più aderente alla “ratio” dell’istituto in questione è quello legato alla verifica del singolo arco di tempo inteso non sulla base della “contabilizzazione” dei lavori – altrimenti risolvendosi in un surrettizio reinserimento dell’istituto della “revisione prezzi” – ma su quello di effettivo valore dei materiali di riferimento anno per anno, ferma restando l’eccezionalità del periodo di cui al d.l. n. 162/08 cit. riferita ad un ben determinato lasso temporale non oggetto però di tempestiva domanda della ricorrente che, invece, ha inteso applicare tale criterio derogatorio al regime “ordinario” di cui all’art. 133 cit.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 5.10.2010 e depositato il successivo 12.10.2010, il Consorzio Stabile Consta, evidenziava di essere stato aggiudicatario, nel 2006, dei lavori di costruzione/prolungamento del raccordo stradale fra l’autostrada A4 e la SS14 sino alla provinciale SP19, ultimati nel corso del 2009. La ricorrente aggiungeva che nel contabilizzare la quantità dei materiali “bitume” e “nastri in acciaio per manufatti e per barriere stradali anche zincati”, rilevava che, tra il 2006 e il 2009, era avvenuto un aumento dei relativi prezzi, superiore al 10%, come si evinceva anche dal contenuto dei d.m. 30.4.2009 e 9.4.2010 emanati ai sensi dell’art. 133, comma 6, d.l.gs. n. 163/06. Presentava quindi una specifica istanza di compensazione ex art. 133, commi 4 e ss., d.lgs. n. 163/06 in data 2.7.2010 per euro 210.785,02 oltre i.v.a., cui rispondeva la Autovie Venete spa con la nota del 19.7.2010, ove era specificato che non veniva riconosciuta la compensazione in questione perché non rientrante nei canoni determinati dall’art. 133, comma 4, d.lgs. cit. e relativi d.m. di rilevamento dei prezzi medi e delle variazioni percentuali annuali.

In particolare, Autovie Venete spa precisava che le variazioni rappresentate da Consta facevano riferimento al d.l. n. 162/08, conv. in l.n. 201/08, che aveva introdotto una compensazione emergenziale ed agevolata, non utilizzabile quindi ai fini del calcolo di quella “ordinaria” ex art. 133 cit., valevole esclusivamente per i lavori eseguiti e contabilizzati nel corso del 2008, e che il d.m. 9.4.10 per le compensazioni su offerte del 2006 faceva riferimento ai prezzi medi e alle variazioni percentuali annuali eccedenti il 10% rilevati negli allegati 1 e 2 dello stesso d.m. e dalla tabella all’art. 1, lett. b, del d.m. 24.7.08 il quale non riportava fra i materiali di cui all’art. 133, comma 4, d.lgs. cit. per variazioni al 2007 rispetto al 2006 il bitume e i nastri indicati da Consta.

Quest’ultima, quindi, con il ricorso in questione chiedeva l’annullamento di tale nota e del d.m. 9.4.10 “in parte qua” se interpretato nel significato fatto proprio da Autovie Venete nonché l’accertamento del diritto alla richiesta compensazione e la conseguente condanna della resistente.

Consta quindi lamentava, in sintesi, quanto segue.

“1. Sulla illegittimità o erroneità del rigetto dell’istanza di compensazione e sulla spettanza della compensazione medesima.

Violazione e falsa applicazione di legge: art. 133 D.Lgs n. 163/2006; d.l. n. 162/2008; d.m. 30 aprile 2009; d.m. 9 aprile 2010. Eccesso di potere per inadeguata o insufficiente istruttoria e per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto”

La norma di cui all’art. 133 stabilisce due momenti temporali rispetto ai quali si deve calcolare se vi è stato un aumento eccezionale dei prezzi oltre il 10% e corrispondono all’anno di presentazione dell’offerta e all’anno di contabilizzazione dei lavori che comportano l’acquisto di materiale, con la conseguenza che quel che rileva ai fini del riconoscimento della compensazione è che l’aumento superiore al 10% si sia manifestato in uno o più anni compresi tra quello di presentazione dell’offerta e quello di contabilizzazione dei lavori.

Dall’esame dei prezzi considerati dai dd.mm. 30.4.09 e 9.4.10 risultava che il primo individuava – rispetto alla situazione del 2008 raffrontata al 2006 di presentazione dell’offerta – un aumento del bitume del 42% e dei nastri del 32% mentre il secondo – rispetto al lasso temporale tra il 2008 e il 2009 – individuava per il bitume il non superamento della soglia del 10% mentre per i nastri una diminuzione del 15,16%.

Secondo la ricorrente, quindi, il modo corretto di applicare la normativa vedeva la verifica del prezzo medio del materiale di riferimento nell’anno di presentazione dell’offerta, la verifica del prezzo dei singoli materiali nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto di cui all’art. 133, comma 6, d.lgs. cit., la verifica finale se tra i due prezzi ci era una variazione eccezionale, superiore al 10% nell’intero periodo temporale di riferimento, anche se pluriennale. A loro volta – sempre secondo la tesi della ricorrente – i d.m. di cui al richiamato comma 6 avrebbero dovuto indicare tutte le variazioni dei prezzi, non solo quelle superiori al 10% se riferite a variazioni annuali ma comunque, seguendo la prassi, se pure si limitavano ad indicare i prezzi con aumenti superiori al 10%, avrebbero dovuto non riportare le sole variazioni “annuali” ma anche quelle che sono avvenute nell’anno “X” rispetto a tutti gli anni precedenti e non solo rispetto a quello immediatamente precedente a quello “X”.

Sulla base di tale considerazione, infine, la ricorrente riteneva corretto il solo d.m. del 2009 perché richiamava tutti gli anni, dal 2003 al 2007 e perché consentiva la valutazione di variazioni di prezzo anche tra anni lontani tra loro, mentre non corretto era quello del 2010 che riportava solo variazioni annuali e sopra la soglia del 10%.

La ricorrente, quindi, contestava la tesi di Autovie Veneta spa di cui al provvedimento impugnato ove si evidenziava che il d.m. del 2009 era relativo al solo lasso temporale eccezionale del 2008 e non era applicabile per la compensazione “ordinaria”.

“2. In subordine: illegittimità dell’art. 3 del d.m. 9 aprile 2010.

Violazione dell’art. 133 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per irrazionalità e ingiustizia manifeste, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione. Conseguente illegittimità o erroneità derivata dall’atto di Autovie Venete di diniego delle compensazioni richieste da Consta”

La rilevazione prezzi di cui all’art. 3 del d.m. non era, nemmeno astrattamente, idonea a consentire l’applicazione dell’art. 133 a lavori “pluriennali” perché non riconosceva aumenti di prezzi pure avvenuti nella realtà e già riconosciuti dal precedente d.m. del 2009 (almeno nel caso del bitume); ciò perché, ai sensi dell’art. 133 cit., se i d.m. riportano solo aumenti “annuali”, devono indicare anche gli aumenti “sotto soglia” del 10% così da consentire la verifica se vi sono stati aumenti sopra soglia nell’arco di due o più anni, se invece riportano solo aumenti sopra il 10%, devono però indicare anche quelli che si sono verificati in un dato anno rispetto a ciascuno dei precedenti.

La ricorrente concludeva poi la sua esposizione presentando formale istanza istruttoria al fine di ordinare l’esibizione in giudizio degli atti istruttori e preparatori del d.m. 9.4.2010.

Si costituivano in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e la Autovie Venete spa chiedendo la reiezione del ricorso.

Con l’ordinanza presidenziale indicata in epigrafe era ordinato al Ministero costituito il deposito di specifica documentazione ivi indicata.

Adempiuto tale incombente mediante il deposito richiesto, in prossimità della pubblica udienza del 1.2.2012, le parti depositavano memorie ad illustrazione delle rispettive tesi difensive e, in particolare, la ricorrente insisteva nel chiedere ulteriori approfondimenti istruttori.

Con la prima ordinanza collegiale indicata in epigrafe, questa Sezione disponeva ulteriori incombenti istruttori mediante richiesta di chiarimenti al Direttore Generale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ivi indicato, o ad un funzionario di sua fiducia, presente di persona all’ulteriore udienza pubblica del 7.3.2012.

A tale udienza il Collegio, verificato un difetto di comunicazione/notificazione dell’ordinanza in questione, tratteneva la causa in decisione e, con la seconda ordinanza collegiale in epigrafe, rinnovava l’adempimento istruttorio per la nuova udienza pubblica del 4.4.2012.

Adempiuta l’audizione del Direttore Generale in tale nuova udienza, era fissata ulteriore udienza pubblica al 23.5.2012 per consentire alle parti di illustrare le proprie tesi alla luce dell’ulteriore fase istruttoria.

In prossimità di tale data la ricorrente e Autovie Venete spa depositavano nei termini copiose memorie (la ricorrente anche di replica) ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 23.5.2012 la causa era quindi definitivamente trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che la questione sostanziale alla base del presente contenzioso è stata già affrontata e decisa con la sentenza di questa Sezione n. 4649/2012 pubblicata proprio il 23.5.2012, per cui non rileva elementi per discostarsi dalla conclusione ivi rappresentata, anche alla luce della approfondita e specifica attività istruttoria di cui alla presente causa.

Riprendendo quanto ivi esposto, quindi, il Collegio rileva che l’oggetto della controversia è sostanzialmente rappresentato dall’individuazione del criterio più idoneo per la corretta applicazione dell’art. 133, commi 4 e ss., d.lgs. n. 163/06, nel testo applicabile “ratione temporis” alla fattispecie in esame e concernente la prevista “compensazione” qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, abbia subito variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta con il decreto di cui al comma 6.

In primo luogo il Collegio osserva che l’art. 133, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 prevede come regola generale perentoria che “Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il comma 1 dell’articolo 1664 del codice civile.”

Ogni considerazione in argomento, quindi, non può prescindere da tale premessa che deve intendersi anche in relazione a quanto dedotto nei successivi commi che prendono in esame circostanze particolari subentrate in corso d’opera che influiscono in ordine al calcolo del prezzo dei lavori effettuati in concreto.

Il comma 3 e il 3 bis si occupano così del c.d. “prezzo chiuso”, consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, da aumentarsi di una percentuale che si applica nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente sia superiore al 2 per cento.

Per quel che riguarda il presente contenzioso, poi, il comma 4 prevede che “In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 7.”

Il comma 5 prevede poi che “La compensazione e’ determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto di cui al comma 6 nelle quantita’ accertate dal direttore dei lavori”, mentre il successivo comma 6 stabilisce che “Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, entro il 31 marzo di ogni anno, rileva con proprio decreto le variazioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”.

Ebbene, dalla lettura delle minuziose difese della ricorrente si evince in sostanza che al fine di determinare la percentuale di variazione (rectius “compensazione”) del prezzo dei materiali nel senso di cui ai commi 4-6 è necessario calcolare per ogni anno il prezzo di riferimento con l’intero incremento del medesimo, al netto dell’alea del 10%, prodottosi per tutto il tempo di durata del contratto, così che, per individuare l’incremento finale di prezzo compensabile appare necessario confrontare il prezzo medio vigente alla data di presentazione dell’offerta con quello medio finale con riferimento alla contabilizzazione e detrarre da tale percentuale il 10% in totale.

Secondo la tesi della Autovie Venete spa, invece, la corretta applicazione della citata disposizione non consente, a chiusura dei lavori, “…di sommare le percentuali annuali d’aumento e solo su tale sommatoria calcolare l’alea del 10% perché ciò potrebbe diventare un meccanismo contabile d’indebito arricchimento per le imprese che avrebbero, così, tutto l’interesse economico ad una dilazione dei tempi d’esecuzione ed alla presentazione finale di una richiesta di compensazione con evidenti, maggiori difficoltà di controllo da parte dell’Ente pubblico” (pag. 7 memoria finale).

Per la resistente, quindi, ai fini del calcolo della variazione del prezzo, emerge la necessità di considerare i singoli scostamenti percentuali di prezzo registrati anno per anno dai decreti ministeriali di riferimento, tenendo conto ai fini del calcolo di ciascun scostamento della percentuale non computabile fino al 10%.

Così precisati i termini di confronto delle rispettive tesi, il Collegio – come già evidenziato nella su ricordata sentenza n. 4649/12 di questa Sezione – ritiene più aderente al dettato normativo il criterio considerato dalla stazione appaltante, per la ragione per la quale, a seguire il criterio di parte ricorrente, l’impresa appaltatrice di fatto recupererebbe tutti gli eventuali aumenti intervenuti negli anni precedenti di rilevazione e successivi a quello di offerta ove questi non siano stati considerati nei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, dando luogo, così, ad una reintroduzione, in sostanza, di una sorta di “revisione prezzi”, in palese contrasto con quanto disposto dallo stesso art. 133 al comma 2 e con la finalità sottesa all’istituto della “compensazione” prezzi che è quella di prevedere un limitato adeguamento dei prezzi contrattuali in rapporto all’eventuale verificarsi di eventi eccezionali, tali da determinare variazioni dei prezzi di acquisto dei materiali superiori al 10% rispetto al prezzo medio rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta.

Come ricordato nella sentenza n. 4649/12 cit., infatti, che questa sia la finalità perseguita dal legislatore risulta confermato, altresì, dalla modifica del ripetuto articolo 133 disposta con D.L. 70/2011, art.4, comma 2, lett.o), il quale, ha individuato nella metà della percentuale di variazione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente, la percentuale da riconoscere all’appaltatore.

La norma in questione, quindi, ha consentito che il rischio economico di impresa, naturalmente legato all’esecuzione di un contratto di appalto lavori, assuma una connotazione giuridica rilevante e tale da necessitare di un intervento meramente “compensativo” solo quando l’oscillazione in aumento/diminuzione sia superiore al 10% in ciascun anno di esecuzione e non nell’intero periodo contrattuale, come confermato dai commi 5 e 6 dell’art. 133 cit. che fanno riferimento alla contabilizzazione delle opere realizzate “nell’anno solare” e in riferimento a variazioni “annuali”.

Il Collegio, quindi, concorda con la ricostruzione della stazione appaltante, secondo cui il legislatore ha inteso prevedere “blocchi annuali” all’interno dei quali calcolare la maggiorazione dei materiali in riferimento all’alea del 10% e non ha considerato, invece, la sommatoria pluriennale degli aumenti con l’eventuale deduzione del 10% sul totale finale. Tale metodo di calcolo è stato consentito solo con la decretazione d’urgenza del 2008, ove erano state verificate circostanze eccezionali di aumento, impreviste e imprevedibili e come tale fuori della normale alea contrattuale, comunque quantificata nella soglia ordinaria del 10% (Tar Veneto, Sez. I, 1.2.10, n. 236) ma ,proprio per questo, applicabili solo all’annualità (divisa un due semestri) di riferimento.

Correttamente, quindi, la stazione appaltante nel suo provvedimento ha evidenziato l’inapplicabilità di tale modalità di calcolo all’intera durata contrattuale come invece prospettato dalla ricorrente nella sua istanza che faceva riferimento al decreto 30.4.2009 adottato in adempimento del d.l. n. 162/08 come convertito dalla l.n. 201/08.

In sostanza, il Collegio evidenzia come la disposizione in esame di cui all’art. 133 cit. non appare posta a riequilibrare il sinallagma contrattuale tra le parti in se considerato ma, pur nell’ottica di preservare l’interesse dell’appaltatore ad adeguare il prezzo contrattuale al costo della vita oltremodo dilatatosi per determinati materiali incidenti su detto prezzo, ad attualizzare l’obbligazione pecuniaria entro un criterio rigido e “forfettizato”, nell’ambito della necessità di stabilizzazione della spesa pubblica, affidato a rilevamenti annui, operanti per ciascun criterio temporale e non suscettibili di sommatoria algebrica per tutta la durata del contratto se l’anno di presentazione dell’offerta si distanzia nella misura di due o più anni da quello di contabilizzazione.

Ciò premesso, quindi, non appaiono condivisibili le pur suggestive tesi della ricorrente di cui ai due motivi di ricorso, pure abbondantemente illustrate nelle successive memorie difensive, dato che, per quel che riguarda il primo motivo, sulla base di quanto dedotto, il Collegio rileva che il d.m. 30.4.2009 riguarda unicamente compensazioni per materiali contabilizzati nel 2008 e non negli anni successivi, tra cui lo stesso 2009, in quanto dal tenore del relativo art. 1 è chiaro il riferimento temporale alla temporaneità ed eccezionalità della disposizione che, appunto, evidenzia di dettare norma in “deroga” al regime ordinario dell’art. 133, laddove specifica che “Per fronteggiare gli aumenti repentini dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell’anno 2008, in deroga a quanto previsto dall’articolo 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti rileva entro il 31 gennaio 2009, con proprio decreto, le variazioni percentuali su base semestrale, in aumento o in diminuzione, superiori all’otto per cento, relative all’anno 2008, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”. Il relativo d.m. 30.4.2009 quindi è utilizzabile solo in relazione a contabilizzazioni del 2008 in funzione della compensazione “derogatoria” e puntuale di cui al d.l. cit.

Così pure, nella logica interpretativa sopra evidenziata, che l’art. 3 del d.m. del 2010 non contenga i macroscopici aumenti del bitume è circostanza lineare, perché tali aumenti erano riferibili solo al periodo temporale riferito al 2008 e non potevano cumularsi in un rapporto algebrico in relazione a offerte del 2006 e lavori contabilizzati nel 2009, come accaduto per la ricorrente. Come detto, la corretta applicazione del regime “ordinario” di cui all’art. 133 cit. non prevede riconoscimenti di compensazioni nel caso di variazioni di prezzo algebricamente sommate nel periodo temporale tra l’offerta e la contabilizzazione, se composto da due o più anni, con detrazione finale del 10% secondo la modalità impostata dalla ricorrente.

Il d.m. del 2010, quindi, non contiene una “dimenticanza” nel non richiamare il d.m. precedente, come ritenuto dalla ricorrente, perché tale d.m. precedente del 30.4.2009 non riguardava il regime “ordinario” dell’art. 133 cit. né sulla base di questo poteva operarsi una compensazione per la parte relativa alla variazione 2006-08 (così come sulla base del d.m. del 2010 una compensazione per il 2008-09), con sommatoria algebrica e detrazione finale del 10%, perché, in realtà, gli scostamenti dei prezzi andavano verificati anno su anno e la deroga per il 2008 non aveva visto una tempestiva domanda da parte della ricorrente.

Per quel che riguarda il (subordinato) secondo motivo di ricorso, poi, il Collegio non riscontra contrasto del d.m. del 2010 con l’art. 133 perché nell’ambito dell’istituto di cui alla norma del “Codice Appalti” non è prevista la revisione pluriennale come intesa dalla ricorrente e sopra ricordata.

Per quanto dedotto, quindi, il ricorso non può trovare accoglimento.

Le spese del presente giudizio possono comunque eccezionalmente compensarsi, attesa la novità e la peculiarità delle questioni interpretative trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.