PARERI AUTORITA' DI VIGILANZA SUI LL.PP. - SUBAPPALTO - OFFERTE ANOMALE

LA NUOVA DISCIPLINA SUL SUBAPPALTO SI APPLICA ANCHE AI LAVORI GIA' APPALTATI

Con riferimento alle richieste dell'ATAC di Roma di autorizzazione per l'affidamento in subappalto, si è posta la questione della applicabilità della nuova disciplina del subappalto, introdotta dall'articolo 34 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificato dalla legge 18 novembre 1998, n. 415.

DETERMINAZIONE del 4 novembre 1999

L'A. di Roma ha avanzato richiesta di autorizzazione all'affidamento in subappalto - art. 34 comma 2 - Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni.

1. L'art.34 della legge n.109/94, nelle sue successive formulazioni, ha disciplinato il subappalto mediante:

a. modifiche apportate all'art.18 L. 19 marzo 1990, n. 55 che ha per oggetto il medesimo istituto (commi 1 e 2);

b. norme di carattere transitorio (comma 3).

Quanto alle prime, l'art.34 citato, nella versione originaria (L.109/94) innovava la disciplina previgente, tra l'altro disponendo:

- l'obbligo dei concorrenti di indicare le parti dell'opera da subappaltare ed i relativi subappaltatori (da 1 a 6);

- il deposito del contratto di subappalto presso la S.A. entro 90 gg. dalla data di aggiudicazione, unitamente alla documentazione comprovante il possesso dei requisiti del subappaltatore;

· l'affidamento del subappalto a soggetti diversi da quelli indicati in sede di gara in presenza di accertata impossibilità a contrarre con questi ultimi e previa autorizzazione dell'Autorità.

Quanto alle seconde, l'art.34 c.3, dispone che la nuova disciplina del subappalto si applica alle gare indette successivamente all'entrata in vigore della legge.

2. La legge 18 novembre 1998, n.415 (art.9, c.65,66,67 e 69) ha ulteriormente innovato, disponendo che:

- l'obbligo dell'appaltatore è limitato alla sola indicazione delle opere da subappaltare, rimanendo egli libero di scegliere il subappaltatore in qualunque tempo fino al deposito del contratto derivato, che va effettuato non oltre 20 giorni prima della data di effettivo inizio delle relative lavorazioni, unitamente alla documentazione concernente i requisiti;

- è abrogato il comma 3 ter dell'art.18 L.n.55/1990 introdotto dal comma 2 dell'art.34 L.n.109/94, riguardante l'autorizzazione dell'Autorità che viene sostituita dal provvedimento della stazione appaltante.

La citata legge n. 415/98 non ha, peraltro, modificato l'anzidetta norma transitoria, onde potrebbe sostenersi che le anzidette innovazioni si applicherebbero solo alle gare indette successivamente all'entrata in vigore della stessa legge n. 415 del 1998 mentre l'esecuzione dei contratti stipulati a seguito di gare indette dopo l'entrata in vigore della legge n.109/94, ma prima dell'entrata in vigore della legge. n. 415/98, sarebbe disciplinata dalle norme indicate sub 1).

3. Tale lettura della norma transitoria non appare consentita, in quanto il venir meno dell'obbligo dell'appaltatore di indicare i nominativi dei subappaltatori evidenzia la mutata valutazione normativa dell'interesse pubblico alla regolarità del subappalto.

Ciò che occorre, oggi, è il deposito nei termini del contratto relativo e la dimostrazione del possesso nel subappaltatore dei requisiti di legge. La normativa sopravvenuta che innova un procedimento amministrativo si applica ai procedimenti in corso, cioè ad essa occorre riferirsi per le fasi che intervengono dopo la sua entrata in vigore e che sono innovativamente disciplinate. L'appaltatore dovrà quindi depositare il contratto di subappalto e documentare il possesso nel subappaltatore dei requisiti presenti sia che si tratti di subappaltatore già nominativamente indicato, in sede di gara, sia di soggetto diverso. Né occorre la dimostrazione della impossibilità a contrarre con i soggetti in sede di gara.

Questa nuova disciplina non può non interferire sulla previsione dell'autorizzazione dell'Autorità perché si possa affidare il subappalto a soggetti diversi da quelli indicati in sede di gara. Se è venuta meno la previsione di un vincolo conseguente all'indicazione in sede di gara, derogabile soltanto in base ad un provvedimento autorizzatorio, viene meno anche la funzionalità di quest'ultimo provvedimento

Anche il Ministero dei Lavori Pubblici con circolare 22 dicembre 1998 n. 2100-U.L. ha posto in rilievo la natura procedurale e non sostanziale delle innovazioni di cui trattasi ed ha ritenuto l'immediata applicabilità della nuova disciplina a tutti i contratti in corso d'esecuzione.

L'autorizzazione al contratto derivato, pertanto, deve essere anche per tutti i contratti in corso rilasciata dalla stazione appaltante, come previsto dall'art.18, c.9 legge n.55/1990, modificata dall'art.9, c.69 della legge n. 415/98

INDIVIDUAZIONE DELLE OFFERTE ANOMALE

Con alcuni esposti pervenuti a questa Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, sono state segnalate delle questioni interpretative riguardanti la materia delle offerte di ribasso anormalmente basse.

Con riferimento alle questioni sollevate, il Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ritenendole non prive di rilievo nella riunione del 26 ottobre 1999 ha approvato la presente determinazione.

DETERMINAZIONE del 26 ottobre 1999

La materia dell'anomalia delle offerte è disciplinata dall'articolo 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n.109 e successive modifiche.

Il comma prevede, sia nel caso di lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU e sia nel caso di lavori di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU, la determinazione di una soglia di anomalia dei ribassi.

1. Il calcolo della soglia di anomalia si effettua nel seguente modo:

1.1 si forma l'elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi; le offerte contenenti ribassi uguali vanno singolarmente inserite nell'elenco collocandole senza l'osservanza di alcun ordine;

1.2 si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all'unità superiore;

1.3 si escludono fittiziamente dall'elenco un numero di offerte di minor ribasso, pari al numero di cui al punto 1.2, nonché un numero di offerte di maggior ribasso, pari al numero di cui al punto 1.2 (cosiddetto taglio delle ali);

1.4 si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l'operazione di esclusione fittizia di cui al punto 1.3;

1.5 si calcola - sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'operazione di esclusione fittizia di cui al punto 1.3 - lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui al punto 1.4 e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;

1.6 si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui al punto 1.4 sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l'unico scarto per il numero uno;

1.7 si somma la media di cui al punto 1.4 con la media di cui al punto 1.6; tale somma costituisce la soglia di anomalia.

2. Lo stesso risultato può essere conseguito sostituendo alle operazioni di cui ali punti 1.5, 1.6 e 1.7 la seguente unica operazione:

· si calcola - sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'operazione di esclusione fittizia di cui al punto 1.3 - la media aritmetica dei ribassi superiori alla media di cui al punto 1.4; tale media aritmetica costituisce direttamente la soglia di anomalia.

3. Determinata la soglia di anomalia si procede:

3.1 nel caso degli appalti di importo inferiore a 5 milioni di ECU:

a. alla esclusione effettiva di tutte le offerte i cui ribassi siano superiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1.7 e, quindi, anche di quelle offerte relative a quel dieci per cento di cui al punto 1.3 che non hanno contribuito alla determinazione delle medie di cui ai punti 1.4 e 1.5;

b. ad aggiudicare l'appalto al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia; in caso di parità si procede per sorteggio.

3.2 nel caso degli appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU:

3.3 ai sensi dell'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, nonché delle disposizioni contenute nell'art. 21, comma 1-bis della legge 109/94 e successive modifiche, alla valutazione di anomalia di tutte le offerte i cui ribassi siano pari o superiore alla soglia di anomalia di cui al punto 1.7 comprese, quindi, anche di quelle offerte relative a quel dieci per cento, di cui al punto 1.3, che non hanno contribuito alla determinazione delle medie di cui ai punti 1.4 e 1.5; la valutazione si effettua progressivamente a partire dall'offerta di ribasso più alta e termina quando si ritiene una offerta non anomala ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna non anomala;

3.4 ad aggiudicare l'appalto:

· al concorrente la cui offerta di ribasso, pur essendo superiore alla soglia di anomalia, sia stata ritenuta, a seguito della valutazione di anomalia di cui al punto 1.1, non anomala;

· al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia qualora tutte le offerte pari o superiore alla soglia di anomalia siano state ritenute, a seguito della valutazione di anomalia di cui al punto 1.1, anomale; in caso di parità si procede per sorteggio.

Non si procede all'archiviazione automatica qualora il numero delle offerte ammesse e quindi ritenute valide sia inferiore a cinque.

Ai fini di consentire la valutazione di anomalia, il bando di gara o la lettera di invito riguardanti appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU, devono indicare le lavorazioni per le quali i concorrenti hanno l'obbligo di presentare, a corredo dell'offerta, le giustificazioni del relativo prezzo offerto; le lavorazioni devono essere quelle più significative e, cioè, quelle che nel computo metrico estimativo del progetto concorrono a formare un importo non inferiore al 75% dell'importo a base di gara.

Non sono idonei a giustificare situazioni di anomalia delle offerte gli elementi i cui valori sono contrastanti sia con quelli minimi stabiliti come inderogabili da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e sia con quelli rilevabili da dati ufficiali.

Devono, pertanto, essere presi in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate:

· sull'economicità del procedimento di costruzione;

· sulle soluzioni tecniche adottate;

· sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente.

Le disposizioni di cui all'articolo 21, comma 1-bis, primo, secondo e terzo periodo implicano che, per gli appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU, le offerte debbano essere formulate esclusivamente a prezzi unitari, così da consentire alle stazioni appaltanti di tenere conto nella valutazione di anomalia oltre che del prezzo offerto per le singole lavorazioni anche delle relative quantità.

Quanto alla regola in testa al punto 3.4 può derogarsi solo in ipotesi del tutto eccezionali e con conseguente adeguata motivazione quando esistono concordanti elementi che richiedono ad avviso dell'Amministrazione di procedere alla ulteriore verifica anche di offerte sottosoglia