RETI DI IMPRESE - NATURA GIURIDICA E DISCIPLINA PER L’AMMISSIONE A GARE
PUBBLICHE D’APPALTO
Un
pronunciamento dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, fornisce
l’occasione per riesaminare la disciplina del recente istituto della “rete di
imprese”, introdotto nella disciplina italiana nel 2009 e di recente ammesso
anche a partecipare agli appalti pubblici.
Cosa
sia una rete di imprese lo dice l’art. 4-ter del D.L. 5 del 10/2/2009: “Con
il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere,
individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria
competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma
comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti
all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o
prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero
ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della
propria impresa”.
La
rete è uno strumento in grado di connettere diversi soggetti e le loro
specifiche competenze per far nascere sinergie e occasioni di cooperazione.
La
rete opera in autonomia e indipendenza rispetto alle imprese partecipanti e
prevede forme di organizzazione gerarchica basate sul potere contrattuale e non
sul controllo proprietario.
Favorisce
l’aggregazione tra imprese, garantendo una maggiore flessibilità, rispetto ad
altre forme di aggregazione, sia nella definizione degli scopi e dei confini
sia nel livello di coinvolgimento dei partner.
Rispetto
alle tradizionali forme di aggregazioni (consorzi, ATI, joint ventures, contratti di franchising, GEIE), si caratterizza
per essere un contratto ad effetti obbligatori ove i contraenti si obbligano
a raggiungere uno scopo comune, ovvero esercitare in comune una o più attività;
Vi
possono partecipare due o più contraenti aventi natura imprenditoriale.
E’
finalizzato all’accrescimento della reciproca capacità innovativa e al
miglioramento della competitività sul mercato.
La
Rete è governata da un organo comune con struttura collegiale o monocratica
che:
•
promuove e tutela l’interesse collettivo della rete;
•
garantisce il perseguimento dello scopo comune;
•
elimina o riduce i comportamenti abusivi
•
facilita lo scambio di informazioni.
Gli
organi previsti per la costituzione e il funzionamento della Rete sono un
Organo collegiale (Assemblea dei partecipanti, un Comitato di gestione,
Comitato di rete) e un Organo esecutivo
Quanto
al fondo patrimoniale comune, al fine di realizzare il programma di rete, le
parti contraenti possono istituire un fondo patrimoniale comune. Il fondo ha un
preciso vincolo di destinazione, in quanto finalizzato all’attuazione del
programma di rete e al perseguimento degli obiettivi strategici.
I
conferimenti al fondo possono essere in danaro, ma anche in beni e servizi,
purché suscettibili di valutazione economica.
Si
tenga presente che il fondo non è divisibile tra i partecipanti della rete per
tutta la durata del contratto, non è
aggredibile dai creditori particolari delle singole imprese partecipanti alla
rete, è l’unico su cui terzi che hanno
stipulato contratti con la rete possono
far valere diritti.
Nella
prassi operativa si sta riscontrando che il settore edile non ha interessi
particolari verso questo istituto al fine di acquisire e gestire congiuntamente
lavori. A tal fine sono da utilizzare i Consorzi (vedasi lo studio in allegato
al precedente Notiziario n. 5 del 2013) o le associazioni temporanee. Le reti
possono avere una loro valenza ove le imprese vogliano poter acquisire o
incrementare il proprio patrimonio culturale e tecnico in specifici settori.
Si
riportano in sequenza:
1)
del Decreto-legge 10 febbraio 2009 n.5, art. 3, i soli commi che riguardano le
reti di impresa (dal 4-tere in poi);
2)
del D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) –
art. 34. Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici del comma 1, la lettera e-bis) che prevede
l’ammissione ai pubblici appalti delle reti di imprese;
3)
la Determinazione n. 3 del 23 aprile 2013 Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici che tratta della partecipazione delle reti di impresa alle procedure
di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici.
DECRETO-LEGGE 10 febbraio 2009 n.5 (in Gazz.
Uff., 11 febbraio, n. 34). - Decreto convertito, con modificazioni, in legge 9
aprile 2009, n. 33. - «Misure
urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi, nonché disposizioni in
materia di produzione lattiera e rateizzazione del debito nel settore
lattiero-caseario» -
Art. 3. Distretti produttivi e reti di imprese
4-ter.
Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere,
individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria
competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma
comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti
all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o
prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero
ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della
propria impresa. Il contratto può anche prevedere l’istituzione di un fondo
patrimoniale comune e la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in
nome e per conto dei partecipanti, l’esecuzione del contratto o di singole
parti o fasi dello stesso. Il contratto di rete che prevede l’organo comune e
il fondo patrimoniale non é dotato di soggettività
giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma
4-quater ultima parte.
Se
il contratto prevede l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e di un
organo comune destinato a svolgere un’attività, anche commerciale, con i terzi:
[1)
la pubblicità di cui al comma 4-quater si intende adempiuta mediante
l’iscrizione del contratto nel registro delle imprese del luogo dove ha sede la
rete; ]
2)
al fondo patrimoniale comune si applicano, in quanto compatibili, le
disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615, secondo comma, del codice
civile; in ogni caso, per le obbligazioni contratte dall’organo comune in
relazione al programma di rete, i terzi possono far valere i loro diritti
esclusivamente sul fondo comune;
)
entro due mesi dalla chiusura dell’esercizio annuale l’organo comune redige una
situazione patrimoniale, osservando, in quanto compatibili, le disposizioni
relative al bilancio di esercizio della società per azioni, e la deposita
presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo ove ha sede; si applica,
in quanto compatibile, l’articolo 2615-bis, terzo comma, del codice civile.
Ai
fini degli adempimenti pubblicitari di cui al comma 4-quater, il contratto deve
essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero
per atto firmato digitalmente a norma degli articoli 24 o 25 del codice di cui
al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, da
ciascun imprenditore o legale rappresentante delle imprese aderenti, trasmesso
ai competenti uffici del registro delle imprese attraverso il modello standard
tipizzato con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro
dell’economia e delle finanze e con il Ministro dello sviluppo economico, e
deve indicare:
a)
il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale di ogni partecipante
per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione successiva, nonché
la denominazione e la sede della rete, qualora sia prevista l’istituzione di un
fondo patrimoniale comune ai sensi della lettera c);
b)
l’indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della
capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate con gli stessi
per misurare l’avanzamento verso tali obiettivi;
c)
la definizione di un programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti
e degli obblighi assunti da ciascun partecipante; le modalità di realizzazione
dello scopo comune e, qualora sia prevista l’istituzione di un fondo
patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti
iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si
obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo medesimo; se
consentito dal programma, l’esecuzione del conferimento può avvenire anche
mediante apporto di un patrimonio destinato, costituito ai sensi dell’articolo
2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile;
d)
la durata del contratto, le modalità di adesione di altri imprenditori e, se
pattuite, le cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per
l’esercizio del relativo diritto, ferma restando in ogni caso l’applicazione
delle regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei
contratti plurilaterali con comunione di scopo;
e)
se il contratto ne prevede l’istituzione, il nome, la ditta, la ragione o la
denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l’ufficio di organo
comune per l’esecuzione del contratto o di una o piu’
parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale
soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la
vigenza del contratto. L’organo comune agisce in rappresentanza della rete,
quando essa acquista soggettività giuridica e, in assenza della soggettività,
degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto salvo che sia
diversamente disposto nello stesso, nelle procedure di programmazione negoziata
con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad interventi di
garanzia per l’accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del
sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione
previsti dall’ordinamento, nonché all’utilizzazione di strumenti di promozione
e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita
la genuinità della provenienza (6);
f)
le regole per l’assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o
aspetto di interesse comune che non rientri, quando é
stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale
organo, nonché, se il contratto prevede la modificabilità a maggioranza del
programma di rete, le regole relative alle modalità di assunzione delle
decisioni di modifica del programma medesimo (7).
4-ter.1.
Le disposizioni di attuazione della lettera e) del comma 4-ter per le procedure
attinenti alle pubbliche amministrazioni sono adottate con decreto del Ministro
dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro dello sviluppo
economico (8).
4-ter.2.
Nelle forme previste dal comma 4- ter.1 si procede alla ricognizione di
interventi agevolativi previsti dalle vigenti disposizioni applicabili alle
imprese aderenti al contratto di rete, interessate dalle procedure di cui al
comma 4-ter, lettera e), secondo periodo. Restano ferme le competenze regionali
per le procedure di rispettivo interesse (9).
4-quater.
Il contratto di rete é soggetto a iscrizione nella
sezione del registro delle imprese presso cui é
iscritto ciascun partecipante e l’efficacia del contratto inizia a decorrere da
quando é stata eseguita l’ultima delle iscrizioni
prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari.
Le modifiche al contratto di rete, sono redatte e depositate per l’iscrizione,
a cura dell’impresa indicata nell’atto modificativo, presso la sezione del
registro delle imprese presso cui é iscritta la
stessa impresa. L’ufficio del registro delle imprese provvede alla
comunicazione della avvenuta iscrizione delle modifiche al contratto di rete, a
tutti gli altri uffici del registro delle imprese presso cui sono iscritte le
altre partecipanti, che provvederanno alle relative annotazioni d’ufficio della
modifica; se é prevista la costituzione del fondo
comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle
imprese nella cui circoscrizione é stabilita la sua
sede; con lliscrizione nella sezione ordinaria del
registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede la rete
acquista soggettività giuridica. Per acquistare la soggettività giuridica il
contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata
autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo 25 del
decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (10).
4-quinquies.
Alle reti delle imprese di cui al presente articolo si applicano le
disposizioni dell’articolo 1, comma 368, lettere b), c) e d), della legge 23
dicembre 2005, n. 266 e successive modificazioni, previa autorizzazione
rilasciata con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze di concerto
con il Ministero dello sviluppo economico, da adottare entro sei mesi dalla
relativa richiesta.
D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) –
art. 34. Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici
e-bis)
le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi
dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5,
convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; si applicano
le disposizioni dell’articolo 37.
(Lettera aggiunta
dalla lettera a) del comma 5-bis dell’art. 36, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179,
nel testo integrato dalla legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 22).
Autorità di vigilanza sui contratti pubblici
Determinazione n. 3 del 23 aprile 2013
Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per
l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del
d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorità
L’Autorità,
con proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 - “Misure per la
partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per
l’aggiudicazione di contratti pubblici” - ha esaminato talune problematiche
giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione alle procedure di gara
delle c.d. reti di impresa (di cui all’art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni,
dalla legge 9 aprile 2009, n. 33), formulando proposte di modifica legislativa
al riguardo.
Nell’atto
di segnalazione si auspicava, in sintesi, l’inserimento di tali aggregazioni
nel novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici,
ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice),
sottolineando, altresì, la necessità di apportare le conseguenti modifiche
all’art. 37.
In
accoglimento delle osservazioni succintamente richiamate, è stato emanato il d.l. 18 ottobre, 2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti
per la crescita del Paese”), convertito con modificazioni dalla legge 17
dicembre 2012, n. 221, che, tra le diverse misure volte a favorire una maggiore
diffusione delle reti di impresa, contempla anche le auspicate modifiche al
Codice.
In
particolare, il novellato art. 34, comma 1, lett.
e-bis), ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti
pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi
dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5,
convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33»; la medesima
disposizione soggiunge, poi, che «si applicano le disposizioni dell’articolo
37».
Benché,
secondo il consolidato orientamento dell’Autorità, l’elenco contenuto nell’art.
34 non abbia natura tassativa, l’intervenuto chiarimento risulta quanto mai
opportuno, soprattutto in ragione del rinvio espresso all’art. 37 che, come
noto, reca la disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI) e dei consorzi
ordinari di concorrenti.
Nello
specifico, il nuovo comma 15-bis del citato art. 37 ribadisce che «le
disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto
compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle
aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo
34, comma 1, lettera e-bis)».
Il
legislatore lascia, quindi, all’interprete il compito di chiarire quali siano i
limiti di compatibilità tra le ordinarie regole valevoli per RTI e consorzi e
le specificità proprie del contratto di rete. Data la rilevanza ed il carattere
innovativo dell’argomento, l’Autorità ha esperito una consultazione degli
operatori del mercato e delle amministrazioni; il relativo documento di
consultazione ed i contributi pervenuti sono consultabili sul sito internet
dell’Autorità.
A
seguito di quanto emerso nell’ambito della menzionata consultazione,
l’Autorità, anche in considerazione dell’avvenuta introduzione del principio di
tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del Codice
(cfr., sul punto, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 “BANDO- TIPO.
Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli
64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), ritiene
opportuno fornire alcune prime indicazioni circa le concrete modalità di
partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara, al fine di
superare eventuali criticità applicative. Dette indicazioni potranno essere
oggetto di successive puntualizzazioni in relazione alle eventuali, ulteriori
problematiche che dovessero emergere dalla prassi applicativa.
2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare
Come
rilevato nel citato atto di segnalazione n. 2/2012, la declinazione del
meccanismo di partecipazione deve tener conto delle peculiari caratteristiche
del contratto di rete che, di regola, non è finalizzato alla creazione di un
soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione
organizzata di diversi operatori economici, allo scambio di informazioni e
prestazioni, all’esercizio in comune di una o più attività rientranti
nell’oggetto della propria impresa. Ciò postula, dunque, un’attenta
considerazione della volontà negoziale delle parti contraenti, le quali devono
pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle
procedure di gara nell’oggetto del contratto di rete – pienamente riconducibile
alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa
previsione dell’art. 3, comma 4-ter, lett. d) del
citato d.l. n. 5/2009 – e nel contempo, di norma,
prevedere una durata dello stesso contratto che sia commisurata agli obiettivi
programmatici e, in ogni caso, ai tempi di realizzazione dell’appalto.
Pertanto, la partecipazione congiunta alle gare deve essere individuata come
uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune.
Ciò
chiarito, come è stato efficacemente notato, il contratto di rete consente di
formalizzare schemi di coordinamento altamente differenziati quanto alla
funzione ed all’intensità del vincolo 1.
La
modalità partecipativa sarà, quindi, necessariamente diversa a seconda del
grado di strutturazione proprio della rete, avuto riguardo anche all’oggetto
della specifica gara.
Detta
distinzione risulta ancor più necessaria alla luce delle modifiche apportate
all’art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n. 179/2012. Il novellato comma 4-ter di tale articolo
– ferma restando la possibilità che il contratto preveda l’istituzione di un
fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune – precisa che, in
detta evenienza, il contratto di rete «non è dotato di soggettività giuridica, salva
la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte».
Quest’ultimo, nel disciplinare l’iscrizione del contratto di rete nel registro
delle imprese, dispone che, se è prevista la costituzione del fondo comune, la
rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella
cui circoscrizione è stabilita la sua sede e con tale iscrizione «la rete
acquista soggettività giuridica» (art. 3, comma 4-quater, d.l.
n. 5/2009). Ai fini dell’acquisto della soggettività giuridica, però, «il
contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata
autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo 25 del
decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82». L’acquisto della soggettività
giuridica è, dunque, interamente rimesso alla libera scelta dei soggetti
contraenti. Una simile opzione, atta ad incidere profondamente sulle
caratteristiche di snellezza dello strumento aggregativo, che
contraddistinguono il contratto di rete sin dalla prima tipizzazione, non è
scevra da conseguenze sul piano della partecipazione alle procedure di gara,
giacché comporta una parziale sovrapposizione del contratto di rete con
fattispecie già note a livello normativo e, in particolare, con le forme
consortili. Rispetto a tali fattispecie, tuttavia, il contratto di rete, pur
con soggettività giuridica, continua a presentare una maggiore flessibilità: si
pensi, in proposito, alla necessità dello scopo mutualistico proprio dei
consorzi con attività esterna o alle restrizioni di carattere organizzativo e
patrimoniale derivanti dalla strutturazione secondo i tradizionali schemi
societari.
È,
altresì, vero che le parti, con la costituzione dell’organo comune, dimostrano
di voler attenuare la caratteristica di estrema flessibilità propria della
rete, privilegiando una maggiore stabilità del rapporto associativo. Si
rammenta, infatti, che ex art. 3, comma 4-ter, lett.
e), del d.l. n. 5/2009, se il contratto di rete
prevede l’istituzione di un organo comune per l’esecuzione del contratto, esso
deve specificare il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del
soggetto prescelto, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale
soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la
vigenza del contratto. È, poi, previsto che l’organo comune agisca in
rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica o, in
assenza della soggettività e “salvo che sia diversamente disposto” nel
contratto, in rappresentanza degli imprenditori, anche individuali,
partecipanti al contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le
pubbliche amministrazioni (…)” (art. 3, comma 4-ter, lett.
e). È da ipotizzare, pertanto, che, in forza dell’inciso “salvo che sia
diversamente disposto”, l’organo comune, in assenza di soggettività giuridica,
possa essere autorizzato ad agire per conto delle imprese ma in nome proprio.
In
sintesi, l’organo comune agisce in rappresentanza della rete, nel caso in cui
acquisti soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli
imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, salvo che sia
diversamente disposto nello stesso.
Con
specifico riferimento alla partecipazione alle gare, le previsioni illustrate
inducono a ritenere possibile una valorizzazione del rapporto costitutivo della
rete, che partecipa di taluni elementi propri del contratto di mandato, qualora
la stessa si sia dotata di un organo comune di rappresentanza – esso stesso
parte della rete – al quale può essere conferito espressamente anche il potere
di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate
tipologie di procedure di gara.
Quanto
alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che tutte le imprese della
rete che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti
generali di cui all’art. 38 del Codice e li attestino in conformità alla
vigente normativa. Ciò a prescindere dalla tipologia e dalla struttura della
rete e, pertanto, in tutti i casi esaminati nei successivi paragrafi.
Con
riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata l’aggregazione
tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmente” assimilata dal Codice
al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole
in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli artt. 92 e
275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207)
per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lett. g) del Codice e dall’art. 261, comma 7, del
Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura. Le
aggregazioni si dovranno strutturare secondo la tipologia dei raggruppamenti
orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni dell’articolo 37 del
Codice.
In
linea generale, sussiste, inoltre, il divieto di partecipazione alla gara,
anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano per mezzo della
aggregazione di imprese retiste, ai sensi dell’art. 37, comma 7, del Codice.
Alla
luce delle considerazioni che precedono, si conferma, pertanto, che, come
prospettato nel richiamato atto di segnalazione n. 2/2012, occorre effettuare
una differenziazione, ai fini della partecipazione alle gare, a seconda del
diverso grado di strutturazione della rete. Occorre, altresì, considerare la
forma assunta dal contratto di rete: quest’ultimo può, infatti, essere redatto
per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato
digitalmente a norma degli artt. 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice
della amministrazione digitale, CAD) e deve essere iscritto nel registro delle
imprese presso le Camere di commercio; nel caso di acquisto della soggettività
giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con mera firma digitale
ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005 (cfr. art. 3, comma
4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009).
2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma
priva di soggettività giuridica
2.1.1.Modalità di partecipazione
Nel
caso di rete priva di soggettività giuridica ma dotata di organo comune con
potere di rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di mandataria,
laddove in possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il
contratto di rete rechi il mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione
o offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Tuttavia, il
mandato, contenuto nel contratto di rete, è condizione necessaria ma non
sufficiente, in quanto la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di
avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, deve essere
confermata all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della
domanda o dell’offerta. Tale atto formale, unitamente alla copia autentica del
contratto di rete, che già reca il mandato, integra un impegno giuridicamente
vincolante nei confronti della stazione appaltante. È, altresì, necessario che,
a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per
scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’art.
25 del CAD, al fine di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante circa
l’identità delle imprese retiste. In altri termini, qualora il contratto di
rete sia stato redatto con mera firma digitale non autenticata ai sensi
dell’art. 24 del CAD, il mandato nel contratto di rete non può ritenersi
sufficiente e sarà obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della
scrittura privata autenticata anche ai sensi dell’art. 25 del CAD.
Secondo
quanto previsto dall’art. 37, comma 15, del Codice, in ogni caso, la revoca per
giusta causa del mandato non ha effetto nei confronti della stazione
appaltante. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune
stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste.
Qualora, invece, l’organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad
esempio perché privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche
ricorrendo all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) è sempre
possibile ricorrere alla soluzione descritta al paragrafo 2.2.
2.1.2. Qualificazione
Per
la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le
regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del Codice, che impongono una
corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione
e quote di esecuzione dei lavori. Le quote di partecipazione sono da riferirsi
all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.
Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione appaltante di verificare
il possesso dei requisiti di qualificazione, devono essere specificate
nell’offerta, a pena di esclusione, le rispettive quote di partecipazione
all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote di qualificazione e
d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori disposizioni in tema di
ripartizione tra mandataria e mandanti in caso di raggruppamenti di tipo
verticale (art. 37, comma 6) nonché quelle in tema di opere di notevole
contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11),
così come integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento.
Per
i servizi e le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui
nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura
che saranno eseguite dai singoli operatori economici retisti.
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o
reti sprovviste di organo comune
2.2.1. Modalità di partecipazione
Laddove
il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo
comune agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa
nella forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione
integrale delle relative regole, salvo quanto si osserverà circa la forma del
mandato. Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere
osservate le seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di
partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione interessata
all’appalto; sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione
dell’appalto, sarà conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad
una delle imprese retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo
contratto. In alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della
partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto
alla forma del mandato, al fine di non gravare di oneri eccessivi le imprese
che hanno già sottoscritto il contratto di rete, il mandato può avere,
alternativamente, la forma di:
1.
scrittura privata non autenticata sottoscritta, anche digitalmente, dagli
operatori economici aderenti alla rete, purché il contratto di rete sia stato
redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata o firmata
digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; in detta evenienza, si reputa che
la scrittura non autenticata dovrà essere prodotta unitamente alla copia
autentica del contratto di rete;
2.
scrittura privata autenticata, nel caso di contratto di rete redatto in forme
diverse da quelle sub a).
2.2.2. Qualificazione
In
tal caso, dal momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella
forma di un vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.
2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica
2.3.1 Modalità di partecipazione
In
tal caso, atteso il potere riconosciuto all’organo comune di agire in
rappresentanza della rete (nel cui programma strategico rientri la
partecipazione congiunta a procedure di gara), l’aggregazione tra le imprese
aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso
parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti
per la mandataria.
Conseguentemente,
la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia
autentica del contratto di rete, costituiscono elementi idonei ad impegnare
tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione
in sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto previsto
dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con riferimento ai consorzi
di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), l’organo
comune possa indicare, in sede di offerta, la composizione della aggregazione
tra le imprese aderenti al contratto di rete che partecipa alla specifica gara;
alle imprese indicate è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma,
alla medesima gara.
Per
quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara, si rammenta che per
la rete dotata di soggettività giuridica è espressamente esclusa la possibilità
di redigere il contratto di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24
del CAD (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l.
n. 5/2009). Il contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto
pubblico, scrittura privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a
norma dell’art. 25 del CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo di
firma avanzata autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale. Tuttavia, come
rilevato, il contratto di rete deve essere prodotto, in copia autentica,
all’atto della partecipazione alla gara, in quanto da esso emergono i poteri
dell’organo comune a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il
relativo contratto. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo
comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese
retiste
2.3.2 Qualificazione
Valgono,
in merito, le medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2, per la rete dotata
di organo comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività
giuridica. Anche in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi
all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.
3. La fase esecutiva
Ai
sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice, l’offerta dell’aggregazione di
imprese retiste che partecipa alla gara determina la loro responsabilità
solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del
subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel
caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la
responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva
competenza, ferma restando la responsabilità solidale dell’impresa che svolge
il ruolo di mandataria. Tale responsabilità non è, dunque, estesa ai soggetti
che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato alla
specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. Il citato art. 37, comma 5,
deve intendersi quale norma speciale prevalente su pattuizioni o norme volte a
limitare detta responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
Con
riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto di rete, in fase
di partecipazione, trova applicazione la disciplina generale dettata dal
combinato disposto dei commi 9, 18 e 19 dell’art. 37 (sul punto, cfr.
determinazione n. 4/2012).
A
valle della stipulazione del contratto di appalto, deve ritenersi che
l’eventuale recesso o l’estromissione dal contratto di rete non possano, in
alcun caso, essere opposti alla stazione appaltante; in altri termini, essi non
valgono ad alterare i vincoli formalizzati nel contratto d’appalto
1 Cfr. Occasional Paper
della Banca d’Italia, n. 152 del febbraio 2013, “Le reti di imprese”. Viene, in
particolare, osservato che «sotto il profilo dell’intensità la rete può
spaziare da un mero accordo per lo scambio di informazioni, di prestazione o di
collaborazione, all’esercizio di un’attività economica. Sotto il profilo
funzionale, con il contratto di rete le parti possono realizzare obiettivi di
integrazione verticale (ad es. governare una rete di sub-fornitura condividendo
standard di produzione; coordinare un sistema di distribuzione, basato su
rapporti di franchising) o di cooperazione di tipo orizzontale, anche
rafforzando legami già in atto (basati su Ati,
consorzi, patti parasociali, ecc.) al fine di compiere attività d’interesse
comune (ad es. istituire laboratori di ricerca comuni). (…) Alle diverse
funzioni che il contratto di rete può perseguire, tuttavia, non corrispondono
modelli tipici di regolazione della rete sotto il profilo dell’organizzazione,
della responsabilità e degli aspetti patrimoniali. Tali profili devono essere
definiti dalle parti, nel contratto e nel programma di rete ad esso allegato
nel rispetto dei principi generali che il legislatore delinea».