APPALTI PUBBLICI - PROSECUZIONE DELLA GARA ANCHE DOPO LA RIAMMISSIONE DI OFFERTE ERRONEMENTE ESCLUSE

(Cons. Stato, sez V, 26/7/1999, n. 508)

Il potere di annullamento può essere esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori non viziati; pertanto nell'ipotesi di invalidità di una gara d'appalto per illegittima esclusione di alcune ditte imprese offerenti, anche se è intervenuto il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, non è necessario disporre l'integrale rinnovazione della gara stessa, ma si può legittimamente mantenere fermo il sub-procedimento di presentazione delle offerte rinnovando solo la fase dell'esame comparativo delle offerte già pervenute.

DIRITTO

Il T.A.R. ha accolto il primo dei motivi del ricorso originario, inteso a far valere l'illegittimità delle impugnate operazioni concorsuali per aver la Giunta Provinciale disposto la riapertura della gara dopo aver appurato che sette imprese concorrenti erano state erroneamente escluse dalla gara al massimo ribasso di cui si tratta; ha assorbito, invece, gli altri motivi svolti nel ricorso stesso.

Deve essere condivisa la censura svolta dalla Provincia di Catanzaro avverso l'accoglimento della censura ora detta, ritenuta fondata e assorbente dai primi giudici.

Il fatto che si sia determinata, nella specie, una soluzione di continuità tra la fase di ammissione delle concorrenti alla gara e quella di successiva riammissione di concorrenti in un primo tempo escluse e che questa seconda fase sia seguita dopo che erano state aperte le offerte economiche delle imprese ammesse, era stata redatta la media delle stesse ed individuata l'aggiudicataria provvisoria, non appare tale, infatti, da far ritenere illegittime, nel loro insieme, le operazioni di gara e da condurre, inevitabilmente - una volta acclarato che le esclusioni erano effettivamente viziate - alla rinnovazione dell'intera procedura.

E, invero, la possibilità per l'Amministrazione di rivedere un precedente provvedi- mento di aggiudicazione, anche riaprendo la gara al fine di ammettervi un'impresa illegittimamente esclusa, trova il proprio fondamento nel principio costituzionale di buon andamento, che impegna l'Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza, quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute, ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente, beninteso con l'obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato (cfr. IV Sez. 29 maggio 1998, n. 900).

Vero è, infatti, che nei confronti della P.A. l'aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente, rappresentando, di norma, il momento dell'incontro della volontà della P.A. di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l'offerta accertata come la più vantaggiosa, è fonte di diritti soggettivi dell'aggiudicatario nei confronti della stessa Amministrazione; tale principio, però, non esclude la possibilità per quest'ultima di procedere, con atto successivo, adottato sulla base di un preciso interesse pubblico da soddisfare, alla correzione di quegli errori che inficerebbero irrimediabilmente la legittimità della gara (cfr. IV Sez. n. 900 del 1998 cit.).

Ciò che, naturalmente, è possibile allorché, come nella specie, non si sia ancora determinata l'aggiudicazione definitiva della gara.

E, del resto, costituisce principio generale quello secondo il quale il potere di annullamento può essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, ove rispetto a questi non sussistano ragioni di annullamento; pertanto, nell'ipotesi di invalidità di una gara d'appalto per legittima esclusione di alcune ditte offerenti, non è necessario disporre la rinnovazione integrale della gara stessa (con la riapertura, cioè, della stessa fase di presentazione delle offerte), ma si può legittimamente mantenere fermo il sub-procedimento di presentazione delle offerte e disporre la rinnovazione solo della fase dell'esame comparativo delle offerte già pervenute (IV Sez. 30 ottobre 1986 n. 664).

Naturalmente, l'esercizio, in casi quale quello in esame, del potere di autotutela, correlato anche ad ovvie esigenze di economicità e funzionalità dell'azione amministrativa, deve essere tale da assicurare la massima la trasparenza dell'azione amministrativa; da qui l'esigenza, dianzi precisata, di una puntuale motivazione in merito alle ragioni che possano avere indotto a riconsiderare, pur dopo la provvisoria aggiudicazione, le scelte operate dal seggio di gara in merito alla ammissione o esclusione delle concorrenti; scelte rispetto alle quali non possono configurarsi margini di mera discrezionalità nell'operato della P.A., ma solo il rispetto di puntuali disposizioni o principi di carattere giuridico-normativo.

Ebbene, nel caso in esame la Giunta Provinciale ha - su segnalazione di una delle imprese escluse, sottoposta all'esame dello stesso seggio di gara, che ha ritenuto di rimettere ogni decisione alla Giunta - proceduto al riesame della fattispecie e alla verifica della correttezza delle disposte esclusioni; e avendo ritenuto non conformità alla lex specialis della gara tali esclusioni, ha (con apprezzamento della cui correttezza si dirà in seguito) proceduto alla riammissione delle offerte stesse; ora, una tale condotta, in se considerata, non appare, per le ragioni anzidette, meritevole di censura, facendo capo all'Amministrazione lo specifico onere di riesame in via di autotutela di cui si è detto.

E inconferente è il richiamo specifico fatto dall'originaria ricorrente (e condiviso dal T.A.R.) agli artt. 68 e 75 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827; non solo, infatti, dette disposizioni attengono ai pubblici incanti, mentre nella specie si trattava di una licitazione privata, ma si tratta anche di norme che non inibiscono affatto l'esercizio dell'autotutela nell'ipotesi del verificarsi, come nella specie, di esclusioni illegittime per contrasto con le disposizioni contenute nella lex specialis della gara.

Né può convenirsi con l'originario ricorrente nel ritenere (secondo quanto da essa dedotto sempre nel primo motivo del ricorso di primo grado) che l'Amministrazione avrebbe dovuto congruamente e puntualmente motivare, in punto di interesse pubblico, prima di procedere alla revoca dell'aggiudicazione, trattandosi di modalità di gara in seno alla quale l'aggiudicazione coincide con il perfezionamento della gara stessa.

Emerge, infatti, con chiarezza, dalla motivazione addotta, che l'Amministrazione ha, nella specie, ritenuto ragionevolmente prevalente - non essendosi ancora radicato nell'aggiudicataria alcuno stabile affidamento in presenza della semplice provvisorietà dell'aggiudicazione e della brevità dei tempi di riesame della fattispecie e di conseguente riapertura della procedura concorsuale - l'interesse pubblico al rispetto puntuale della chiara disciplina regolante la gara per assicurare la par condicio tra i concorrenti.

Può anche soggiungersi che risulta salvaguardata, nella specie, anche la trasparenza dell'azione amministrativa, dal momento che il numero delle concorrenti dapprima escluse e poi riammesse è tale, per la sua entità, da far escludere ragionevolmente che, con la riammissione di ben sette offerte economiche, potesse anche solo ipotizzarsi il nominativo dell'impresa destinata a risultare aggiudicataria, ovvero escludersi a priori che sarebbe stata individuata un'aggiudicataria diversa rispetto a quella in precedenza risultata aggiudicataria provvisoria.

Per l'effetto deve ritenersi che erroneamente i primi giudici siano pervenuti, sulla base delle considerazioni anzidette, all'accoglimento dell'originario ricorso e al conseguente annullamento delle operazioni di gara e della correlativa aggiudicazione definitiva.

Omissis