IL CONSORZIO STABILE PUO’ MODIFICARE L’INDICAZIONE DEL CONSORZIATO ESECUTORE DEI LAVORI

(Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture - Parere sulla Normativa del 30/07/2013 - rif. AG 7/2013)

Le modifiche soggettive di un Consorzio stabile, anche partecipante come mandatario in un RTI ordinario, hanno un rilievo meramente interno, qualificabile alla stregua di un rapporto interorganico. Infatti tali modifiche non incidono nel rapporto tra consorzio stabile e stazione appaltante, nè mutano in alcun modo la partecipazione soggettiva del consorzio stabile al raggruppamento temporaneo aggiudicatario di un appalto pubblico, anche in qualità di mandatario. Tale modifica soggettiva(diversa impresa esecutrice) infatti non incide sul soggetto partecipante alla gara e/o esecutore del contratto, che rimane immutato e non appare, per questo, incorrere nel principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, né in quello di immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese.Con nota acquisita al prot. n. 109425 in data 14 novembre 2012, l’Associazione Nazionale Costruttori Edili ha posto un quesito giuridico sulla legittimità della modifica soggettiva delle ditte esecutrici, facenti parte di un consorzio stabile, partecipante – in qualità di mandatario – ad un RTI ordinario.

Nello specifico, rappresenta l’istante che, nell’ambito di un appalto di lavori aggiudicato ad un’associazione temporanea di imprese, costituitasi in RTI a seguito dell’aggiudicazione, formata da un consorzio stabile quale mandatario e da una società cooperativa a responsabilità limitata quale mandante, il consorzio stabile (mandatario) ha chiesto – a seguito dell’aggiudicazione definitiva e prima dell’inizio dei lavori – di poter sostituire una delle imprese indicate in sede di offerta quali esecutrici con un’altra impresa socia, pur sempre qualificata per l’esecuzione dei lavori; in alternativa, il medesimo Consorzio ha chiesto alla stazione appaltante che gli sia permesso di affiancare, in fase di esecuzione, la società subentrante alle originarie esecutrici dichiarate. Rappresenta l’istante che la stazione appaltante ha respinto le richieste del consorzio stabile, adducendo l’immodificabilità della compagine e la circostanza della avvenuta valutazione della stessa nel procedimento di selezione.

Preliminarmente, occorre riconoscere che i rappresentati mutamenti soggettivi, alla stregua di un mutamento nella composizione societaria, interessano vicende interne ad un soggetto collettivo partecipante, a propria volta, al Raggruppamento Temporaneo di Imprese. Sotto il profilo della partecipazione all’appalto, cioè dal punto di vista delle percentuali di partecipazione, non si ravvisano infatti delle modifiche o alterazioni nelle relazioni esterne tra i soggetti che compongono il Raggruppamento Temporaneo.

Posta questa premessa, occorre verificare se la modifica interna di un soggetto associato, quale il Consorzio stabile che – a sua volta – partecipa ad un RTI, possa rilevare alla stregua di un mutamento del Raggruppamento stesso, sotto il profilo della modifica qualitativa nella esecuzione dell’appalto.

Come è noto, il consorzio stabile - introdotto originariamente dalla l. 109/94 e poi recepito nel Codice dei contratti pubblici - si distingue dai Raggruppamenti Temporanei di Imprese per il fatto di istituire una struttura stabilmente dedicata alla partecipazione agli appalti pubblici. Afferma la giurisprudenza che il consorzio stabile “costituisce un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115). Esso è una figura che prevede la possibilità di costituire strutture aggregative stabili, dotate di soggettività giuridica e autonoma qualificazione e abilitate alla partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei lavori pubblici e l’esecuzione degli stessi (Determinazione 9 giugno 2004, n. 11).

Posta questa differenza, occorre conseguentemente riconoscere che “il consorzio stabile ex art. 36 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli Appalti) è un soggetto che si connota per la creazione a priori di una struttura unificata tra le imprese consorziate che in tal modo si aggregano e, ferma restando l’autonomia soggettiva di queste ultime, postula un legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di collegamento prevista dalla legge. Il consorzio stabile, quale forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è assimilabile alla comune categoria delle ATI, nel cui unico ambito è possibile distinguere le funzioni, come prescrive l’art. 37, D.Lgs. n. 163 del 2006, di capogruppo mandataria e di mandanti e, dunque, i requisiti di minima qualificazione necessaria, sicché ad esse o ad altre forme aggregative di imprese e non anche ai consorzi stabili intende riferirsi la lex specialis ogni qualvolta ricorre all’uso, certo non casuale, dei vocaboli «impresa mandataria» e «mandanti»” (Cons. Stato Sez. III, 14-01-2013, n. 145).

Il consorzio stabile, dunque, pur mantenendo apparentemente connotati di una forma associata, assume tuttavia le caratteristiche di nuova ed autonoma soggettività per l’ordinamento giuridico (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2006 n. 1529; T.A.R. Lazio, III, 9 agosto 2006, 7115; T.A.R. Toscana Firenze, II, 22 giugno 2010, n. 2040).

Ne deriva che – a differenza delle società riunite che realizzano una mera con titolarità del rapporto obbligatorio derivante dal contratto – il consorzio stabile realizza una nuova struttura soggettiva: pertanto, eventuali mutamenti interni della struttura rilevano come mutamenti di rapporti interorganici interni alla struttura, senza assumere valenza intersoggettiva a rilevanza esterna. A differenza delle riunioni temporanee di imprese, infatti, il Consorzio è l’unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opera sulla base di un rapporto organico. Peraltro, l’Autorità ha recentemente affermato – in un caso in cui veniva in questione un contratto di appalto tra un Comune e un consorzio – che nel caso in cui il consorzio designi l’impresa esecutrice “tale designazione è un atto meramente interno al consorzio, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata e la stazione appaltante. La designazione della consorziata per l’esecuzione dei lavori è un atto rilevante solo nei rapporti interni tra il Consorzio e le sue consorziate: tale atto determina unicamente una distribuzione interna di responsabilità in opponibile ai terzi” (Parere sulla normativa 7 marzo 2013, AG 26/12).

In altri termini, il rapporto organico che lega le consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, non appare diverso da quello che lega i singoli soci ad una società ed è tale che le attività compiute dalle consorziate siano imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi. Ne deriva che “l’autonoma soggettività del consorzio consente la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice ove per motivi sopravvenuti la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione” (Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, sez. giur., 2 gennaio 2012, n. 12).

In conclusione, le motivazioni esposte portano a ritenere a fortiori che le modifiche soggettive di un Consorzio stabile, partecipante come mandatario in un RTI ordinario, abbiano un rilievo meramente interno, qualificabile alla stregua di un rapporto interorganico. Infatti, se tali modifiche non incidono nel rapporto tra consorzio stabile e stazione appaltante, esse non mutano in alcun modo la partecipazione soggettiva del consorzio stabile al raggruppamento temporaneo aggiudicatario di un appalto pubblico, anche in qualità di mandatario. Tale modifica soggettiva infatti non incide sul soggetto partecipante alla gara e/o esecutore del contratto, che rimane immutato e non appare, per questo, incorrere nel principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, né in quello di immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese.