LE CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA E LE SUPERSPECIALIZZATE SONO ABROGATE - PER PARTECIPARE ALL’APPALTO E’ SUFFICIENTE IL POSSESSO DELLA SOLA CATEGORIA PREVALENTE DI IMPORTO ADEGUATO

Sul Notiziario n. 7/2013 si è dato notizia del parere che il Consiglio di Stato ha fornito al Presidente della Repubblica in ordine alle problematiche connesse alla categorie “superspecializzate” e a quelle considerate “a qualificazione obbligatoria”.

Ora il Presidente della Repubblica ha emesso i conseguente D.P.R. che ha recepito integralmente le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato.

Si tratta del D.P.R. 30/10/2013, pubblicato sulla G.U. n. 280 del 29 novembre 2013, che entrerà in vigore dopo gli usuali 15 giorni e perciò dal 14 dicembre 2013, il cui testo è il seguente.

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visto il ricorso straordinario dell’8 aprile 2011 proposto da AGI - Associazione Imprese Generali; Astaldi S.p.A.; Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.; Grandi Lavori Fincosit S.p.A.; Impregilo S.p.A.; Impresa S.p.A.; Itinera S.p.A.; Impresa Costruzioni G. Maltauro S.p.A.; Impresa Pizzarotti & C. S.p.A.; Salini Costruttori S.p.A.; Vianini Lavori S.p.A.;

nei confronti della Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro-tempore; Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento delle politiche comunitarie; Ministero per le politiche europee, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare; Ministero per i beni e le attività culturali; Ministero dello sviluppo economico; Ministero dell’economia e delle finanze;

per l’annullamento del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», ed in particolare delle seguenti disposizioni in parte qua: art. 109, comma 2, art. 107, comma 2; Allegato A («tabella sintetica delle categorie»); art. 79, commi 17, 19 e 20; art. 85, commi 1 e 2; art. 86, comma 1; art. 83, comma 4; art. 357, comma 12; art. 92, comma 2; di ogni altro atto e/o provvedimento preliminare, preordinato, connesso, consequenziale e/o in qualsiasi modo correlato ai precedenti, seppure non conosciuto o non conoscibile;

Visto il testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e successive modificazioni;

Visto il regio decreto 21 aprile 1942, n. 444 con il quale è stato approvato il Regolamento per la esecuzione delle leggi sul Consiglio di Stato;

Visto il decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 recante norme per la semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi;

Visto l’art. 3, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 205 sulle disposizioni in materia di giustizia amministrativa;

Udito il parere n. 3909/2011 con il quale si è espresso il Consiglio di Stato, nell’adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, in ordine al ricorso straordinario in epigrafe, il cui testo è allegato al presente decreto e le cui considerazioni si intendono qui integralmente riprodotte;

Su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti;

Decreta:

I ricorsi proposti da Astaldi S.p.A., Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A., Grandi Lavori Fincosit S.p.A., Impregilo S.p.A., Impresa S.p.A., Itinera S.p.A., Impresa Costruzioni G. Maltauro S.p.A., Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., Salini Costruttori S.p.A., Vianini Lavori S.p.A. sono dichiarati inammissibili; il ricorso proposto dall’AGI va parzialmente accolto con riferimento all’impugnazione degli articoli 109, comma 2 (in relazione all’allegato A, e, in particolare, alla «Tabella sintetica delle categorie»), 107, comma 2, 85, comma 1, lettera b), numeri 2 e 3), nel senso specificato in motivazione;

respinto con riferimento all’impugnazione dell’art. 86, commi 1, dell’art. 83, comma 4, dell’art. 79, commi 17, 19 e 20 e dell’art. 92, comma 2;

dichiarato improcedibile con riferimento all’impugnazione dell’art. 357, comma 12, e agli allegati B e B1.

Dispone che a cura del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti venga data pubblicità del presente decreto nelle medesime forme dell’atto annullato.

Roma, addì 30 ottobre 2013

NAPOLITANO

Lupi, Ministro delle infrastrutture e dei trasporti

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Questo il dispositivo finale del Decreto :

dal DPR 207/2010 (regolamento sui contratti pubblici) sono soppressi:

- l’articolo 109, comma 2 in relazione all’allegato A, e, in particolare, alla «Tabella sintetica delle categorie»,

- l’articolo 107, comma 2,

- l’articolo 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3),

Si ritiene utile pubblicare le citate norme, barrando il testo della parte abrogata.

Art. 109. Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente (art. 74, d.P.R. n. 554/1999)

1. L’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria

prevalente può, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare

dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

2. Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara

o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, relative a:

a) categorie di opere generali individuate nell’allegato A;

b) categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria.

Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, per le categorie di cui

all’articolo 107, comma 2, di importo singolarmente superiore al quindici per cento; si applica l’articolo 92, comma 7.

3. Le lavorazioni di cui al comma 2 sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

4. Le imprese qualificate nella categoria di opera generale sono abilitate a partecipare alle gare indette per la manutenzione dell’opera generale stessa.

5. Le disposizioni di cui all’articolo 37, comma 11, del codice, non si applicano al contraente generale ma ai soggetti terzi indicati all’articolo 176, comma 7, del codice.:

La norma prevedeva perciò per le ulteriori categorie diverse dalla prevalente una suddivisione delle categorie in:

- categorie a qualificazione obbligatoria (47 su 52)

- categorie non a qualificazione obbligatoria (5 su 52).

Mentre per le seconde, quelle non a qualificazione obbligatoria, non vigeva alcun limite, per quelle a qualificazione obbligatoria, cioè quasi tutte, l’offerente doveva:

a) possedere la relativa qualificazione (in proprio, in ATI, ovvero tramite avvalimento);

b) non possedendo la relativa qualificazione, aveva l’obbligo di subappaltarle non potendo eseguirle in proprio.

Con la soppressione del comma 2 l’aggiudicatario potrà eseguire tutte le opere diverse dalla prevalente oppure scegliere liberamente quali e in che limite subappaltare.

DPR 207/2010 - Art. 107. Categorie di opere generali e specializzate - strutture, impianti e opere speciali (art. 72, d.P.R. n. 554/1999)

1. Ai fini dei bandi di gara, le opere e i lavori pubblici appartengono ad una o più categorie di opere generali ovvero ad una o più categorie di opere specializzate corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A.

Le categorie di opere generali e specializzate per le quali l’impresa ottiene l’attestazione SOA sono riportate nel certificato della camera di commercio, industria e artigianato. Le camere di commercio, industria e artigianato si coordinano con il casellario informatico di cui all’articolo 8, al fine di assicurare la correttezza dei dati certificati.

2. Si considerano strutture, impianti e opere speciali, le opere generali e specializzate, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati all’articolo 108, comma 3, di seguito elencate e corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A con l’acronimo OG o OS qui riportato:

a) OG 11 - impianti tecnologici;

b) OG 12 - opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale;

c) OS 2-A - superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico, etnoantropologico;

d) OS 2-B - beni culturali mobili di interesse archivistico e librario;

e) OS 3 - impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie;

f) OS 4 - impianti elettromeccanici trasportatori;

g) OS 5 - impianti pneumatici e antintrusione;

h) OS 8 - opere di impermeabilizzazione;

i) OS 11 – apparecchiature strutturali speciali;

l) OS 12-A - barriere stradali di sicurezza;

m) OS 13 - strutture prefabbricate in cemento armato;

n) OS 14 - impianti di smaltimento e recupero di rifiuti;

o) OS 18-A - componenti strutturali in acciaio;

p) OS 18-B – componenti per facciate continue;

q) OS 20-A - rilevamenti topografici;

r) OS 20-B - indagini geognostiche;

s) OS 21 – opere strutturali speciali;

t) OS 22 - impianti di potabilizzazione e depurazione;

u) OS 25 - scavi archeologici;

v) OS 27 - impianti per la trazione elettrica;

z) OS 28 - impianti termici e di condizionamento;

aa) OS 29 - armamento ferroviario;

bb) OS 30 - impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi;

cc) OS 34 - sistemi antirumore per infrastrutture di mobilità.

Dalla lettura congiunta degli articoli 108 e 109 del Regolamento con l’art. 37, comma 11, del Codice degli Appalti , risulta chiaro che le categorie ivi previste, in sigla S.I.O.S. o “superspecializzate”, sono quelle indicate nell’art. 107 del Regolamento dei lavori pubblici (il DPR 207/2010), qualora il relativo importo sia superiore al 15% dell’importo totale di lavori.

In relazione a dette categorie (ovviamente di importo superiore al 15% di quello totale dei lavori), l’art. 37 , comma 11 del Codice degli appalti (il D.Lgs. 163/2006), impone per l’offerente, privo di tali qualificazioni, l’obbligo di qualificarsi mediante la costituzione di ATI o tramite il ricorso all’avvalimento.

Le norme citate ponevano l’obbligo di indicare nel bando tutte le categorie diverse dalla prevalente e dalle “superspecializzate”, in due casi:

1) qualora di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera

2) qualora di importo superiore a 150.00 euro.

In questo caso la normativa ora censurata prevedeva che:

1) per le categorie “superspecializzate” di importo superiore ai limiti indicati all’articolo 108, comma 3 (10% dell’importo complessivo oppure 150.000 euro), l’offerente poteva:

a) possedere la relativa qualificazione (in proprio, in ATI, ovvero tramite avvalimento) e utilizzarla ai fini dell’ammissione alla gara. In tal caso doveva eseguire dette opere potendole subappaltare nel limite del 30%;

b) possedere la relativa qualificazione (in proprio o in ATI) senza utilizzarla ai fini dell’ammissione alla gara. In tal caso poteva eseguire dette opere in proprio ovvero subappaltarle in parte o fino al 100%,

c) non possedere la relativa qualificazione. In tal caso doveva indicare dette categoria in sede di offerta come lavorazioni da subappaltare al 100%, a pena di esclusione.

Con la soppressione del comma 2 ora le opere prima descritte nelle c.d. categorie superspecializzate potranno essere eseguite in proprio dall’appaltatore o subappaltate in parte o totalmente.

Pertanto, l’eliminazione delle due norme citate comporta, come effetto consequenziale, il venir meno dell’obbligo di ricorrere al subappalto per eseguire le categorie scorporabili specialistiche, le quali potranno essere eseguite direttamente dall’impresa appaltatrice in possesso di qualificazione nella categoria generale prevalente.

Inoltre, per quanto riguarda le categorie cosiddette “superspecializzate”, l’annullamento dell’articolo 107, comma 2 comporta il momentaneo “congelamento” dell’articolo 37, comma 11 del decreto legislativo n. 163/2006, che ad esse si richiama.

Conclusivamente si può affermare il principio che unico requisito di qualificazione per assumere un appalto pubblico sia il possesso dell’adeguata qualificazione SOA nella sola categoria prevalente. Tuttavia, si ravvisa la necessità di indicare comunque nel bando di gara o nella lettera di invito anche le categorie diverse dalla prevalente e i relativi importi per una eventuale partecipazione alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese.

Art. 85. Lavori eseguiti dall’impresa affidataria e dall’impresa subappaltatrice. Lavori affidati a terzi dal contraente generale (art. 24, d.P.R. n. 34/2000)

1. Ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese subappaltatrici le SOA si attengono ai seguenti criteri:

a) le lavorazioni eseguite dalle imprese subappaltatrici sono classificabili ai sensi delle tabelle di cui all’allegato A; l’impresa subappaltatrice può utilizzare per la qualificazione il quantitativo delle lavorazioni

eseguite aventi le caratteristiche predette;

b) l’impresa affidataria può utilizzare:

1) i lavori della categoria prevalente, subappaltati nel limite massimo del trenta per cento di cui all’articolo !!170, comma 1, per l’intero importo;

2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui all’allegato A, per le quali non è prescritta la qualificazione obbligatoria, per l’intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili se le lavorazioni sono subappaltate entro il limite del trenta per cento riferito a ciascuna categoria; l’importo dei lavori di ciascuna categoria scorporabile subappaltata oltre il predetto limite, è decurtato della quota eccedente il trenta per cento e può essere, così decurtato, utilizzato, in alternativa, per la qualificazione nella categoria prevalente ovvero ripartito tra la categoria prevalente e la categoria scorporabile, per una percentuale riferita a tale categoria scorporabile non superiore al dieci per cento;

3) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui all’allegato A, per le quali è prescritta la qualificazione obbligatoria, per l’intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili se le lavorazioni sono subappaltate entro il limite del quaranta per cento riferito a ciascuna categoria; l’importo dei lavori di ciascuna categoria scorporabile

subappaltata oltre il predetto limite, è decurtato della quota eccedente il quaranta per cento e può essere, così decurtato, utilizzato, in alternativa, per la qualificazione nella categoria prevalente ovvero ripartito tra la

categoria prevalente e la categoria scorporabile, per una percentuale riferita a tale categoria scorporabile non superiore al dieci per cento.

2. La SOA, nella attività di attestazione, è tenuta ad attribuire la qualificazione conformemente al contenuto del certificato di esecuzione lavori. Ai fini della qualificazione, la SOA verifica che nel certificato di esecuzione dei lavori, redatto secondo l’allegato B, non siano presenti lavorazioni relative a categorie di cui all’allegato A non previste nel bando di gara o nell’avviso o nella lettera di invito nonché nel contratto e negli eventuali atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati. Detta documentazione è richiesta dalla SOA al soggetto di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), che ha emesso il certificato di esecuzione dei lavori. La SOA è tenuta a segnalare all’Autorità eventuali incongruenze riscontrate nel certificato di esecuzione lavori, ai sensi

dell’articolo 70, comma 1, lettera f).

3. In caso di lavori eseguiti in raggruppamento temporaneo, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano con riferimento a ciascuna impresa riunita.

4. Ai terzi, affidatari di lavori del contraente generale ai sensi dell’articolo 176, comma 7, del codice, sono richiesti i requisiti di qualificazione prescritti dall’articolo 40 del codice e dal presente capo, per la corrispondente categoria e classifica di importo. I certificati di esecuzione di cui all’articolo 83, comma 4, per i lavori affidati a terzi, sono emessi dal soggetto aggiudicatore che ha proceduto all’affidamento al contraente generale e trasmessi, a cura del medesimo soggetto aggiudicatore, all’Osservatorio con le modalità previste dall’articolo 8, comma 7.

Le contestazioni legate alla illegittimità di un conteggio assolutamente cervellotico in ambito SOA per determinare, per la quota parte di lavori eseguiti in subappalto, l’importo riconoscibile all’appaltatore e al subappaltatore, sono state condivise dal Consiglio di Stato, che ne ha sancito l’irragionevolezza.

Di conseguenza, con l’emissione del Decreto Presidenziale in commento, l’appaltatore ha verosimilmente la possibilità di utilizzare a fini qualificatori la quota dei lavori subappaltati, (decurtata della parte eccedente il 30% o il 40%?), ripartendola tra categoria prevalente e scorporabile, senza particolari limitazioni per quanto concerne la riferibilità alla categoria scorporabile. Per il subappaltatore non dovrebbero sussistere obiezioni al pieno riconoscimento dei lavori dallo stesso eseguiti.